In un attimo, improvvisamente, pare sia superato, demolito, svanito,il modello di affidamento condiviso; nel decreto è stato introdotto l'obbligo di specificare con chi il figlio dovrà trascorrere prevalentemente il suo tempo (comma 3 dell'art. 337 ter): "Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo ... In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice".
Si prevede, oggi, l'obbligo di scegliere una "residenza abituale" del minore, una scelta affidata ai genitori, oppure, in caso di disaccordo - pertanto nel 95% dei casi, a giudicare dalle statistiche - è stabilito che toccherà ad un Giudice pensarci. Non è difficile immaginare le conseguenze di questa novità: un aumento certo della conflittualità tra i genitori, quindi del contenzioso e del lavoro per i tribunali, ma anche del potere discrezionale dei giudici.

A favore della discrezionalità del Giudice viene praticamente quasi del tutto negato il diritto all’ascolto del minore internazionalmente riconosciuto; in un contesto di violazione della riforma del 2006, delle regole della frequentazione, del mantenimento, il soggetto nei cui confronti il danno risulta assicurato è, senza dubbio, il minore.

Il decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri lo scorso 13 dicembre sulla filiazione smantella totalmente la bigenitorialità. Ciò implica anche una penalizzazione della mediazione familiare, fondata proprio sull'equilibrio tra le parti.

Diminuiscono, in particolare, le probabilità di accesso alla mediazione familiare e di suo successo da un lato, dall’altro questo decreto interferisce pesantemente e negativamente specialmente con i diritti dei minori figli di genitori separati, con la centralità riconosciuta al minore e con il riconoscimento della sua esigenza di continuare a mantenere invariati i contatti con i genitori.

Per meglio comprendere quali conseguenze negative possano aversi, ci rivolgiamo direttamente all’Avv. familiarista Lorenzo Iacobbi per avere il suo parere in merito a questa così delicata e controversa questione.

Può illustrarci l’iter del meccanismo attraverso cui si è giunti ad una nuova formulazione del testo e la relativa ratio? Occorre, preliminarmente, sottolineare come l'obiettivo prefisso dalla legge 219/2012 non era certo quello di riscrivere la normativa in materia di affido condiviso bensì quello, come riportato dall’articolo 2, di delegare il governo affinché fossero realizzati una serie di interventi normativi atti a modificare le disposizioni vigenti, al fine di eliminare ogni residua discriminazione tra figli nati nel matrimonio e figli nati fuori del matrimonio. La legge prevedeva, tra l'altro, il doveroso riordino della materia riguardante il diritto di famiglia e, in particolare, la filiazione.Sostanzialmente, dunque, era da aspettarsi la trasposizione di vari articoli del codice civile da un titolo all’altro, da un capo all’altro. Non certo la loro riscrittura. Tanto più nel caso di una materia così delicata e controversa come quella dell’affidamento dei figli di genitori separati.Elementari regole di rispetto e di prudenza, imponevano che ci si astenesse da qualsiasi manipolazione del testo già esistente. Purtroppo questo non è avvenuto con le conseguenze negative che sono sotto gli occhi di tutti.

Che modifiche sono state introdotte e perché esse potrebbero violare l’affidamento condiviso? Le principali modifiche introdotte, in realtà, non hanno fatto altro che “sanare” sette anni di prassi applicative illegittime emerse immediatamente dopo l’entrata in vigore della legge n. 54/2006, prassi del tutto contrastanti con la filosofia di fondo della riforma.

In particolare: 1) è stata legittimata la figura del genitore cd. collocatario o prevalente, figura non prevista dalla disciplina sull’affidamento condiviso, ma introdotta, come prassi, dai giudici di merito sin dall'entrata in vigore della Legge. Una sorta, quindi, di sanatoria giuridica e giudiziaria ad una prassi appunto che, fino ad oggi, aveva rappresentato giusto motivo di lagnanza da parte di noi avvocati nonché, soprattutto, dei cittadini che ne erano colpiti; 2) sempre sulla residenza, il Decreto Lgs. prevede che il genitore “collocatario” potrà decidere unilateralmente di trasferirsi altrove, indisturbato, portando con sé la prole, senza necessità del consenso dell’altro genitore, limitandosi a comunicarlo a cose fatte; 3) nel 2006 era stato sancito il carattere perequativo dell’assegno, ma oggi ricompare l’assegno ordinario periodico, con la vanificazione dell’intento stesso del Legislatore che era stato quello di evitare le disparità di trattamento a discapito di uno dei genitori; 4) relativamente all’ascolto del minore, secondo il decreto esso diventa non obbligatorio: il giudice, infatti, potrà considerarlo “superfluo”. In direzione totalmente opposta, la legge n. 219 del 2012 aveva elevato l’ascolto del minore a vero e proprio diritto di questi, delegando il Governo soltanto a regolare le modalità dell’ascolto; 5) Infine, la perdita dell’esercizio della responsabilità genitoriale a carico del genitore non affidatario (nelle situazioni in cui venga disposto l’affidamento esclusivo) consente di escludere dall’esercizio della responsabilità genitoriale uno dei genitori in un numero tutt’altro che residuale di situazioni, essendo sufficiente che ricorra conflittualità - come accade ancora in numerosi tribunali - per non concedere il condiviso.

Qual è, invece, la portata del disturbo di dette modifiche relativo alla mediazione familiare?

Nel momento in cui viene scardinato il principio regolatore dell’affidamento condiviso, ossia il riconoscimento paritetico di diritti e doveri tra genitori nell'educazione e crescita dei figli, la discriminazione tra genitore collocatario e non collocatario reintroduce quelle differenze che, soprattutto inizialmente, rendono molto più appetibile un primo ruolo rispetto al secondo preferendo, quindi, la soluzione del contenzioso a quella della mediazione.

Ringraziamo l’Avv. Iacobbi per aver esaudito le nostre curiosità nonché per la sua grande disponibilità.