Tale norma, equiparando la c.d. causalità attiva a quella passiva, prescrive che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”.

La fonte dell’obbligo giuridico di impedire un dato evento può essere costituita da una norma di legge che lo preveda specificatamente, ovvero dall’esistenza di particolari rapporti giuridici oppure ancora del verificarsi di determinate situazioni in ragione delle quali un determinato soggetto sia tenuto a compiere una specifica attività a protezione del diritto altrui.

La persona in capo alla quale incombono tali doveri viene ritenuta titolare di una situazione giuridica soggettiva denominata “posizione di garanzia”.

Sull’individuazione nei singoli casi di specie di queste “posizioni di garanzia”, sui problemi probatori ad esse connessi nonché sull’ampia problematica relativa all’individuazione di un criterio uniforme di identificazione del nesso causale per i reati omissivi impropri si registra tutt’ora un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale il quale ha indubbiamente evidenziato la difficoltà di giungere a soluzioni interpretative ampiamente condivise.

Si tratta di un tema che ha recentemente interessato anche la questione della responsabilità penale dei dirigenti scolastici per reati commessi dagli insegnanti all’interno degli istituti scolastici. La recente sentenza n. 99/2014 della Corte di Cassazione ha avuto modo di specificare al riguardo che “non può essere disposta una misura cautelare ai danni della direttrice di una scuola in presenza di abusi ai danni degli alunni ad opera di una insegnante, se l’omissione del dovere di vigilanza non viene congruamente provata”.

Onere della prova, sussistenza di un dovere di sorveglianza, nesso causale tra omissione ed evento: il confine tra la rilevanza e l’irrilevanza penale di certi comportamenti “omissivi” è davvero labile e al di là di ogni disquisizione dottrinale arriva ad interessare problemi di vita quotidiana, idonei soprattutto ad incidere sui diritti dei più deboli.

Per una panoramica sull’ampio tema dei reati omissivi e dei vari profili problematici che tale categoria tocca nel suo costante sviluppo giurisprudenzialeci troviamo oggi in compagnia di Giorgia Crea, avvocato penalista presso il Foro di Enna, già docente di materie giuridiche presso corsi di formazione, autrice di svariate rubriche e pubblicazioni tra cui la monografia “Le posizioni di garanzia”.

·          Nel Suo lavoro monografico dal titolo "Le posizioni di garanzia" Lei analizza le fattispecie omissiveaffrontando tra gli altri anche il tema basilare della distinzione tra fattispecie omissive proprie ed improprie. Ci potrebbe indicare brevemente come è stata affrontata questa distinzione?

I reati omissivi possono distinguersi in reati omissivi propri (o puri) e reati omissivi impropri (o impuri), meglio noti come reati commissivi mediante omissione. La distinzione poggia sulla necessità o meno dell’evento lesivo ai fini della configurabilità del reato. Nei reati omissivi propri il delitto si configura con la semplice omissione, mentre l’evento, se c’è, può essere considerato un’aggravante. Un esempio di questo tipo di reati è l’omissione di soccorso (art. 593 c.p.), reato che si configura con la semplice inerzia del “soccorritore”, mentre l’evento lesivo si aggiunge come mera circostanza aggravante; basti pensare che se al mancato soccorso segue la morte del soggetto leso il reo non risponderà di omicidio, ma di omissione aggravata.

I reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione) richiedono invece per la loro configurabilità che l’evento si verifichi e che si verifichi proprio in conseguenza dell’omissione. Tale figura poggia sull’esistenza di un dovere giuridico di attivarsi per evitare l’evento nonché sul nesso causale tra l’omissione e l’evento. L’esempio classico è quello della madre che lascia morire di fame il figlio, o anche quello del bagnino che lasci annegare una bagnante.

I reati omissivi propri possono poi distinguersi in due ulteriori sottogruppi, e la distinzione si fonda sul concetto di dolo, che nei reati omissivi propri è peculiare. Un esempio farà cogliere immediatamente la distinzione in proposito: se camminando per strada vedo una persona ferita a terra colgo immediatamente la necessità di un mio intervento, non ho bisogno di sapere che il mio comportamento corrisponde ad un preciso obbligo giuridico, né tantomeno ho bisogno di conoscere l’art. 593 c.p. che disciplina l’omissione di soccorso. In questo caso si parla di reati omissivi propri a fattispecie pregnante. Se invece l’obbligo di attivarsi scaturisce da una legge che abbia ad oggetto un elemento non immediatamente percepibile come disvalore allora si parla di reati omissivi propri a fattispecie neutra, come nel caso del proprietario di un deposito di carburante che ometta di farne denuncia all’autorità. La distinzione è puramente dottrinale in quanto, in base al principio per cui la legge non ammette ignoranza, la conoscenza dell’obbligo penale non è ritenuto elemento essenziale del dolo, né la sua incolpevole ignoranza può ritenersi un’esimente.

·          Soffermandoci per un attimo sui reati omissivi propri emergono in alcuni casi possibili profili di contiguità tra fattispecie di reato omissive. Oggetto di approfondimento è stato tra gli altri il confronto tra le fattispecie penali dell’omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale ex art. 361 c.p. e quella dell’omissione di soccorso di cui all’art. 593 c.p.  Alla luce della Sua analisi, cosa accomuna queste due fattispecie omissive di reato?

Le due fattispecie di reato di cui agli artt. 361 e 593 c.p. sono accomunate  dal fatto che l’omissione consiste principalmente nella mancata comunicazione di un dato all’autorità (anche nell’omissione di soccorso, infatti, la modalità principale del “soccorso” consiste nell’avvertire le autorità). In entrambi i casi si tratta di un reato omissivo proprio che cioè si realizza con la semplice omissione, non essendo richiesto l’accadimento di un evento per la configurabilità del reato. Le differenze tra le due figure non sono tuttavia da meno delle analogie: mentre l’omessa denuncia di reato è un reato proprio che può essere realizzato soltanto da un pubblico ufficiale, l’omissione di soccorso può essere realizzata da chiunque si trovi nelle condizioni di fatto descritte dall’art. 593 c.p.; peraltro se l’omissione viene compiuta da un pubblico ufficiale che per ragioni di servizio si occupa proprio di “soccorso” (come un medico del pronto soccorso o un poliziotto intervenuto in un incidente) il reato ascrivibile non è più omissione di soccorso, ma la più grave omissione di atti d’ufficio (art. 328 c.p.), in questo caso in rapporto di specialità con l’omissione di soccorso.

·     E’ la tipologia di reatiomissivi impropri o commissivi mediante omissione quella più interessante nell’ambito che ci occupa. Infatti, come Lei stessa scrive, in essi “l’omittente riveste il ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto e risponde anche dei risultati collegati al suo mancato attivarsi”. Potrebbe spiegarci meglio il senso di tale asserzione?

I reati commissivi mediante omissione sono caratterizzati da un particolare ruolo che ha il soggetto nei confronti del titolare dell’interesse leso dall’evento: tale ruolo è definito in dottrina come “posizione di garanzia”. Possono aversi due diverse situazioni che a loro volta danno luogo a due sotto-categorie di reati omissivi impropri. Anche in questo caso un esempio sarà d’aiuto a chiarire il concetto. Una madre ha l’obbligo (sociale e morale, prima ancora che giuridico) di proteggere il proprio figlio da qualunque lesione possa capitargli, indipendentemente dalla fonte o dalla tipologia dell’evento lesivo. La madre è quindi garante del benessere del bambino, e infatti si parla in dottrina di “posizione di protezione”. Il titolare di questa posizione deve proteggere un determinato soggetto dalla generalità di eventi negativi a cui quest’ultimo può essere esposto. Analogo ruolo riveste, ad esempio, il bagnino nei confronti dei bagnanti, la baby-sitter o la maestra nei confronti dei minori affidati, l’infermiere nei confronti dei degenti, l’agente di custodia nei confronti dei detenuti etc. Come si può ben notare dagli esempi, il soggetto titolare dell’interesse tutelato è incapace (per vari motivi contingenti) di difendere la propria sfera giuridica da solo, per questo l’ordinamento (ma prima ancora la società e le regole del vivere civile in genere) gli contrappone un soggetto garante.

Mentre nelle posizioni di protezione il soggetto garantisce una determinata persona da eventi provenienti da qualunque fonte, in altri casi il soggetto garantisce la generalità dei consociati da eventi causati da una determinata fonte a cui è collegato funzionalmente. E’ il caso già accennato del proprietario del deposito di carburante, il quale risponde dei danni derivati a cose o persone dal proprio deposito, o del proprietario di un edificio pericolante. In tali ipotesi si parla di posizioni di controllo. Questa è anche la posizione di garanzia che caratterizza tutte le omissioni in ambito lavorativo. In ragione di essa e al ricorrere di determinati presupposti il datore di lavoro è infatti chiamato a rispondere delle lesioni subite dai lavoratori durante l’attività lavorativa.

·        Nel Codice Penale il legame causale tra azione ed evento è esplicitato dall’art. 40 comma 1. Questa norma, tuttavia, è lacunosa con riguardo alle condizioni per le quali l’evento lesivo possa essere considerato conseguenza dell’azione. Come si pone la dottrina rispetto a questo interrogativo e all’accertamento del nesso condizionalistico nell’ipotesi dell’illecito commissivo mediante omissione? A cosa fa riferimento, poi, il c.d. principio di eliminazione mentale?

Come è noto, in base all’art. 40 c.p. se il reato richiede per la sua configurabilità un evento, esso deve essere conseguenza dell’azione o dell’omissione del reo. Non è questa la sede per dilungarsi sui diversi criteri utilizzati dalla dottrina in generale (tra cui quello della condicio sine qua non), ma soffermiamoci sull’accertamento del nesso causale nel reato omissivo improprio, caratterizzato dal fatto che l’evento segue ad una omissione del soggetto.

In tali casi il primo comma dell’art. 40 c.p. deve essere letto in concordato con il secondo comma: “Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

Questa norma costituisce il cardine dell’intera categoria dei reati omissivi impropri ed introduce il c.d. principio di equivalenza causale tra la causalità dell’azione e la causalità dell’omissione.[1] La disposizione di cui all’art. 40 cpv c.p. non costituisce soltanto un criterio di definizione di reati (e di delimitazione rispetto a fattispecie che potrebbero sembrare simili), ma di per sé costituisce anche il criterio di identificazione del nesso causale: non impedire un evento - che si ha l’obbligo giuridico di impedire - equivale a cagionarlo secondo i criteri già studiati dalla dottrina a proposito del primo comma dell’art. 40 c.p. Anche secondo un criterio sistematico non è un caso se il principio di equivalenza si trova nell’articolo rubricato “rapporto di causalità”.

Tuttavia i reati omissivi impropri si caratterizzano per la mancanza di un’azione, cioè di un comportamento attivo valutabile. In questo caso il nesso causale non può identificarsi se non attraverso un giudizio prognostico; l’interprete deve quindi chiedersi se, realizzandosi il comportamento attivo richiesto dalla norma, l’evento si sarebbe verificato comunque oppure no.

Tale operazione mentale spesso richiede l’affidamento a criteri scientifici extragiuridici secondo il modello della sussunzione sotto leggi generali. Si faccia l’esempio del chirurgo che rifiuti di operare un paziente che poi muore. Il giudice deve verificare se alla luce della moderna medicina, delle pubblicazioni scientifiche e dei risultati raggiunti dalla tecnica chirurgica l’operazione avrebbe salvato il paziente con un certo grado di probabilità (quanto debba essere “certo” questo dato è estremamente discusso in dottrina in giurisprudenza). Identificata questa legge generale, il giudice applicherà il criterio della condicio sine qua non tipico di tutti i reati di evento secondo questa formula: l’omissione è causa dell’evento quando non può essere mentalmente sostituita dall’azione doverosa senza che l’evento venga meno.

Il grado di probabilità con cui deve risultare questa astrazione è variato negli anni grazie al lavoro continuo della giurisprudenza, per cui si è passati da un grado apprezzabile di continuità ad una certezza oltre ogni ragionevole dubbio, passando per tutti i gradi intermedi, grazie (o per colpa) della genericità dell’art. 40 c.p. Ad oggi pertanto non possiamo dire di aver raggiunto un criterio generalmente riconosciuto dalla giurisprudenza (anche le Sezioni Unite si sono dimostrate ambigue sul punto) e tutto è rimesso alla sensibilità dell’interprete.

Fatta questa operazione quella che si ottiene è una “causalità ipotetica” o “causalità normativa”, che non corrisponde (e non potrebbe mai corrispondere) alla causalità fattuale, ma che è più che sufficiente ad imputare giuridicamente l’evento al soggetto responsabile.

Ringraziamo l’Avv. Giorgia Crea per la sua grande disponibilità e per il momento la salutiamo in attesa di un nuovo incontro, ove speriamo potrà soddisfare ulteriori nostre curiosità sul tema.