Il coacervo di nuove e vecchie norme contenute nel decreto dell'esecutivo rileva purtroppo alcune criticità sostenute da più parti in dottrina. Partendo da una breve analisi della sua genesi possono comprendersi al meglio gli elementi ancora “incerti” e non chiari su cui occorrerebbe intervenire con maggior precisione legislativa.
La forma del c.d. “decretone”, in primis, non appare adatta a quello che in realtà si presenta più come un testo unico: l'eterogeneità delle materie ivi trattate lascia subito perplessi i tecnici dell'entourage della Presidenza della Repubblica. Le prime pagine dei quotidiani nazionali, tra cui Il Corriere della sera, riportano la linea dura del Capo dello Stato nei confronti di quella che appare come una vera e propria reiterazione di una pratica più volte censurata dal Quirinale. Tuttavia, nel giro di una settimana il Presidente Napolitano firma il decreto datato 25 giugno: un solstizio italiano che apre la stagione calda con un colpo di scena, ma c'è ancora tempo per evitare di “bruciarsi” al sole delle Riforme. Il D.L. consta di 54 articoli, rispetto ai circa 130 del testo originale. Lo snellimento è stato imposto dal Colle, che ha provveduto ad una totale riscrittura degli originali 44 punti del Ministro Madia. Il Titolo I è dedicato alle misure urgenti per l’efficienza della P.A. e per il sostegno dell’occupazione, il secondo propriamente agli interventi urgenti di semplificazione, il terzo sull’incentivazione della trasparenza e correttezza delle procedure nei lavori pubblici ed infine il Titolo IV alle misure per lo snellimento del processo amministrativo e l’attuazione del processo civile telematico, il cui Capo I è intitolato in maniera specifica al processo amministrativo, con norme di grande rilevanza innovativa tra cui l’art. 40, del quale compiremo a breve una piccola analisi.
Il Governo fin dal suo insediamento ha promesso radicali cambiamenti sia interni al Paese sia a livello sovranazionale nel semestre di presidenza italiana in Europa, ma forse tutto questo ardore nel dimostrare la “voglia di fare” rischia di tradursi in un'ostentazione sterile e in proposte da qualcuno definite finanche “avventate” su tematiche che necessiterebbero di una maggior riflessione in sede legislativa.
Ancor prima della Riforma Brunetta del d.lgs. 150/2009, si avvertiva l'esigenza di donare semplificazione alla “macchina burocratica”, soprattutto al fine di aumentare la competitività dell'Italia in ambito europeo e di attirare investitori stranieri. L'obiettivo più volte dichiarato della riforma è quello di impedire un uso improprio dei ricorsi giurisdizionali che possa render difficoltoso l'affidamento di commesse pubbliche in Italia. Tale semplificazione tuttavia non può e non deve ostare all'esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini. Sul tema potrebbe ricordarsi anche il dibattito sorto a seguito delle affermazioni del Professor Prodi riguardo all'ipotesi di soppressione dei Tribunali Amministrativi Regionali per recuperare punti del Prodotto Interno Lordo. Sulle risposte alla proposta è di pregio ricordare in questa sede quella del Consigliere Atzeni pubblicata su Italia Oggi. Egli ha appunto ricordato l'importanza della garanzia costituzionale del diritto di difesa e l'effettività della tutela giurisdizionale, ragion d'essere del processo amministrativo, irrinunciabile in uno Stato di diritto che voglia dirsi tale.
E’ il mondo degli esperti a dover ergersi a portavoce delle istanze di miglioramento.
Compiendo una disamina delle prime osservazioni di autorevoli Professori, si pone l'accento sulla visione “utopistica” delle misure adottate dall'esecutivo: quale effettivo impatto possono avere le disposizioni contenute nel testo e, in particolar modo, quelle di stampo processuale?
Una forte impronta innovativa del Decreto ha riguardato il sistema di Giustizia Amministrativa, il cui perno, come è noto, è rappresentato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, la quale conferisce “piena dignità” al giudice amministrativo e sottolinea l'importanza dell'assetto del riparto di competenze, ponendo la soluzione all'eccesso di delega contenuta nel d.lgs. n. 80 del 1998 sulle “particolari materie” da devolvere al plesso giurisdizionale amministrativo.
Le nuove disposizioni incidono soprattutto sul rito speciale appalti, ex artt. 120 e ss. del codice del processo amministrativo, coerentemente con il processo di semplificazione delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche di cui all'art. 38 del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006). Sicuramente in una materia delicata come questa sono bene accolti gli apporti semplificativi introdotti dall'esecutivo, ma tale operazione richiede un coordinamento con la ratio della direttiva ricorsi 66 del 2007, nonché con le sentenze della Corte di Giustizia europea, il cui “effetto utile” deve rappresentare un faro costante per le legislazioni degli Stati membri.
L'Unione europea è da sempre attenta al valore della concorrenza e alla connessa tutela nell'affidamento delle commesse pubbliche. Il decreto riformula il comma 6 del suddetto articolo 120 stabilendo che il giudizio deve esser (sempre?) definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 74 del cpa, il cui presupposto sappiamo essere una pronta ed immediata soluzione. Nonostante - a modesto avviso di chi scrive - la decisione in forma semplificata non coincida per nulla con una cognitio sommaria, è da condividere il timore espresso dalla Prof.ssa M.A. Sandulli secondo cui una tale prescrizione sia di difficile attuazione e potrebbe comportare l'effetto opposto di un incremento del contenzioso laddove il soccombente, insoddisfatto di una latente motivazione, sia per ciò stimolato a ricorrere. Non sembra giusto quindi costringere ad una definizione in forma semplificata questioni complesse che richiedono invero una più ponderata decisione. Inoltre, è importante sottolineare che si avvilirebbe il prestigio del sistema di giustizia amministrativa, sempre pronto a ricondurre l'azione amministrativa sui binari della legalità di cui all'art. 97 della Costituzione.
Sotto più profili dunque si auspica un ripensamento riguardo alla prescrizione di decidere in forma semplificata nella delicatissima materia degli appalti.
Ancora, la Prof.ssa Sandulli sottolinea la difficoltà di rispetto dei termini indicati nel comma 6 ed, in generale, l'opportunità di ritoccare un modello che allo stato attuale non avrebbe un concreto funzionamento. L'intero articolo 40 del decreto, rubricato Misure per l’ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici, detta le modifiche processuali e al comma 1 lettera b) subordina l'efficacia delle misure cautelari eventualmente concesse alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione, esclusa solo in caso di gravi ed eccezionali ragioni di cui il collegio dovrà render conto nella relativa ordinanza. In merito si rileva un rapporto ambiguo, se non conflittuale, con il più generico articolo 55 del cpa, dedicato alle misure cautelari collegiali, da cui si desume il carattere facoltativo della prestazione della cauzione, alla quale dunque se ne aggiungerebbe una obbligatoria. Il tutto però colliderebbe con la tutela di quei diritti fondamentali della persona o altri beni di primario rilievo costituzionale menzionati nella norma.
Difficoltà di coerenza e compatibilità con il diritto dell'Unione europea si riscontrano ancora nella previsione della clausola di stand still nella quale è sancito il divieto per la Stazione appaltante di stipulare il contratto prima della decisione sulla domanda di provvedimenti cautelari o sul merito dello stesso: il nostro sistema ricollega questa opportunità all'istanza cautelare, e non già alla mera proposizione del ricorso.
Appaiono piuttosto realistiche e doverose invece le novità introdotte nell'ambito del processo telematico, di cui da troppo tempo si auspicano i frutti. Un punto che potrebbe effettivamente realizzare una concreta semplificazione dei giudizi, permettendo ai giudici di consultare il fascicolo in qualsiasi momento e in maniera sempre aggiornata. In un'ottica di transizione si prevede l'applicazione residuale degli artt. 136 e ss. del codice di procedura civile e un raccordo consultivo con il Ministero della giustizia per la trasmissione dell'indirizzo di posta elettronica imposto dalla legge.
“Si deve procedere all’instaurazione di un nuovo sistema giuridico solo in un’epoca il cui livello civile e culturale sia di gran lunga superiore a quello delle epoche precedenti”, così asseriva Bacone nel suo De fontibus juris. Non sappiamo se l’attuale società sia tale ma sicuramente ciò che risulta dal convegno tenutosi all’Università Roma Tre è che questo decreto legge è il primo importante passo del periodo di riforme definito dai presenti “ineluttabile”, e che necessita della partecipazione di tutti per acquisire maggior razionalità.
Molti ed autorevoli gli esperti invitati dalla Prof.ssa Sandulli a dare il loro contributo per il miglioramento in sede di conversione del decreto 90. Oggetto di particolare attenzione è stato l’articolo 40 che ha fornito l’occasione per l’elaborazione di critiche costruttive.
Si è voluto evidenziare in particolar modo la mancanza di un effettivo apporto positivo anche in termini di celerità sui tempi della giustizia amministrativa della disposizione che prescrive la sentenza in forma semplificata per le decisioni giurisdizionali nell’ambito del “rito appalti”. Come già accennato, è stato anche in questa sede rilevato da più parti come in una materia delicata come quella della contrattazione pubblica si configurerebbe il rischio di incremento del contenzioso.
Certamente significativo è stato il contributo del Pres. Maddalena Filippi del TAR Lazio, la quale è stata la “voce fuori dal coro” delle critiche, ponendosi in antitesi con le osservazioni dei colleghi. La Presidente si è detta soddisfatta della riforma, che considera un completamento dello spirito del rito accelerato degli appalti: un fil rouge collegherebbe l’art. 23-bis al suddetto art. 40 del nuovo decreto legge, per rispondere con un’azione coordinata all’esigenza di contenimento dei costi e dei tempi, quali beni della vita da tutelare.
Nel complesso degli interventi tuttavia si è registrata una generale critica all’ulteriore accelerazione promossa dal Governo Renzi su questo rito speciale, che a detta degli operatori si dimostra inadeguata e controproducente. La stessa Prof.ssa Sandulli, nel ribadire tale concetto, ha proposto un novellato articolo 40 che, prevedendo la definizione del giudizio “di norma” con sentenza in forma semplificata, “dia conto della complessità fattuale in materia di appalti”. Interessante anche il rilievo di chi ha posto in luce l’ispirazione britannica di questo decreto legge, configurandone al contempo la difficoltosa trasposizione nella nostra realtà, priva dell’ottimo sistema paragiurisdizonale inglese.
E’ stato davvero proficuo questo confronto “a viso aperto” tra le istituzioni e la dottrina. Esso potrebbe essere in grado di rappresentare un primo passo verso un nuova condivisione dello studio delle leggi che si traduca in cooperazione e non solo in un’azione di commento delle stesse, come pregevolmente rilevato dal Presidente emerito del Consiglio di Stato, Pasquale De Lise, il quale ha non ha mancato di segnalare luci ed ombre della riforma.
Dottrina, giurisprudenza e studiosi reagiscono dunque con spirito di apertura al cambiamento promesso e promosso dal Governo Renzi, ma si attendono miglioramenti in sede di conversione ed una maggior aderenza alla “realtà delle cose”, ritornando magari al modello di “amministrazione condivisa” che ricercava spunti dagli operatori del settore, cioè come all’origine della “rivoluzione”.