Il caso

Una donna si rivolge ad un noto  specialista  nel campo delle cefalee per risolvere  tale patologia di cui soffre fin dall’infanzia. Il sanitario le propone di sottoporsi ad un delicato intervento chirurgico di “settoetmoidosfenectomia decompressiva neurovascolare radicale di terzo grado”significando un’elevata probabilità di guarigione.

L'intervento, seppur tecnicamente ben eseguito, non solo non sortisce l’effetto sperato di  risolvere o quanto meno ridimensionare la patologia in argomento, ma, al contrario, induce un sostanziale aggravamento del quadro clinico della paziente che inizia ad accusare una serie di nuove sintomatologie (difficoltà respiratorie, diminuzione dell’olfatto, rinofaringite, depressione) verosimilmente ascrivibili all’intervento chirurgico subito di notevole invasività.

La donna, pertanto, ritenendo inadeguati il trattamento chirurgico posto in essere  dal professore e  le informazioni ricevute sui rischi dell'intervento, decide di  agire  in giudizio nei confronti del medico e della casa di cura per il risarcimento dei danni subiti.

Il Tribunale accoglie l’istanza dell’attrice, ritenendo responsabili in solido i convenuti, motivando che, seppur eseguito correttamente, l'intervento eseguito non  era adeguato rispetto alle reali condizioni patologiche della paziente, che, tra l'altro, non era stata neanche compiutamente informata dei rischi cui sarebbe andata incontro. Riconoscendo sussistenti, inoltre, i danni accertati dal CTU e giudicandoli esaustivi e comprensivi della sofferenza morale patita dalla danneggiata e di ogni altro profilo di danno non patrimoniale dedotto in atto, provvedeva alla relativa liquidazione sulla base delle c.d. tabelle di Milano.

La sentenza del giudice di primo grado è confermata nel successivo giudizio d'appello.

L’interessata ha quindi proposto ricorso in Cassazione, motivata, tra l’altro, dall’errore  contenuto nelle sentenze del merito di non avere considerato come autonoma e distinta voce di risarcimento, la mancanza di informazione e di consenso informato.

Il principio di diritto enunciato

La Cassazioneaccoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata con rinvio della causa alla Corte di Appello, ritenendo fondata la motivazione della ricorrente ed errata, in quanto contraddittoria, la valutazione effettuata dalla Corte territoriale. Il giudice di secondo grado, infatti, pur rilevando l’inadempimento del sanitario sia nella scelta della terapia chirurgica che nella omissione di una adeguata e preventiva informazione della ricorrente in merito ai rischi della stessa, nelle conclusioni non ritiene sussistano profili di danno non patrimoniale  patiti dalla medesima che non siano stati ricompresi e valutati nella quantificazione operata dal CTU per ciò che concerne il danno permanente.

La Terza Sezioneribadisce, al riguardo, il principio ormai ampiamente consolidato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di attività medico chirurgica in base al quale è risarcibile il danno cagionato dalla mancata acquisizione del consenso informato del paziente in ordine all'esecuzione di un intervento chirurgico, ancorché esso apparisse ex ante necessitato sul piano terapeutico e sia pure risultato ex post integralmente risolutivo della patologia lamentata, integrando comunque l’omissione dell'informazione quale privazione della libertà di autodeterminazione del paziente circa la sua persona, in quanto preclusiva della possibilità di esercitare tutte le opzioni relative all'espletamento dell'atto medico e di beneficiare della conseguente diminuzione della sofferenza psichica, senza che detti pregiudizi vengano in alcun modo compensati dall'esito favorevole dell'intervento. (Cass. n. 12205/2015).

Nella sentenza in commento viene ancora evidenziato che il consenso informato impone al medico di fornire al paziente, in termini esaustivi, tutte le informazioni scientificamente possibili inerenti le terapie mediche o chirurgiche che si intendono eseguire, con le relative modalità e conseguenze, con il solo limite dei rischi imprevedibili che, una volta realizzati, escludono  comunque il nesso di casualità tra il trattamento ed l’evento lesivo. ( Cass. n. 27751/2013).

La Suprema Corte, infine, rileva che l'acquisizione del consenso informato del paziente costituisce una prestazione altra e diversa da quella inerente l’intervento terapeutico, pertanto,  l'errata esecuzione di quest'ultimo da luogo ad un danno suscettibile di ulteriore e autonomo risarcimento rispetto a quello dovuto per la violazione dell'obbligo di informazione, anche in ragione della diversità dei diritti in gioco: l'autodeterminazione delle scelte terapeutiche e l'integrità psicofisica pregiudicati nelle due differenti ipotesi (Cass. n. 2854/2015).

La parola ora al giudice del rinvio.

Il commento

La sentenza in commento si inserisce  in pieno nella corrente di pensiero che negli ultimi decenni ha caratterizzato l’esperienza giurisprudenziale e normativa tesa a salvaguardare l’integrità dell’essere umano proprio nella dimensione in cui questa risulta essere più fragile e vulnerabile, attraverso la valorizzazione, in termini sempre più esponenziali, del c.d. “diritto all’autodeterminazione” della persona, quale espressione del principio generale di libertà o di tutela dell’autonomia privata. In tale ottica, emerge il ruolo imprescindibile del “consenso informato” che deve necessariamente essere acquisito dall’assistito attraverso dettagliati obblighi informativi gravanti sui medici e sulle strutture sanitarie, in merito alle cure o ai trattamenti che si intendono praticare.

La centralità del consenso informato, consente quindi  di rivendicare l’autonomia risarcitoria del pregiudizio derivante dalla violazione del diritto ad autodeterminarsi anche qualora non sia rintracciabile un contestuale e immediato pregiudizio  delle condizioni fisiche.

In ragione di quanto precede, la Suprema Corte ha più volte cassato sentenze di merito che confondevano  il diritto al consenso informato con  il diritto alla salute, in quanto il primo sarebbe un diritto distinto ancorché sintesi del diritto all’autodeterminazione e alla salute (Cass. n. 10741/2009 e n. 18513/2007). In tal senso anche la Corte Costituzionale  “il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell'art. 2 della Costituzione, che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che la libertà personale è inviolabile, e che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento se non per disposizione di legge” (sentenza n. 438/2008).

Il bene tutelato dall’acquisizione del consenso informato è la libertà di autodeterminazione dell’individuo in ordine al proprio stato psico-fisico, quello tutelato dall’esecuzione dell’attività medica è la salute, ossia la condizione psico-fisica del soggetto in quanto tale. Pertanto, se i beni tutelati sono diversi la compensazione non può operare,  l'esito favorevole del trattamento sulla salute verrà in evidenza ai fini di liquidare il danno derivato della lesione del diritto al consenso informato: nell'operazione di stima del danno non patrimoniale sofferto si terrà conto dell'incidenza sulla salute dell'intervento eseguito. Mentre, se l'intervento non è stato risolutivo o, come nella fattispecie presa in esame, si dimostra addirittura  dannoso ed inutile, è palese che, essendo leso anche il diritto alla salute del paziente, esso si configurerà come ulteriore danno e la stima sarà diversa (Cass. n. 2847/2010).

Il rigore giurisprudenziale ha nel tempo ben delineato la dimensione funzionale e le implicazioni del consenso informato che“costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l'intervento del medico è, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, sicuramente illecito, anche quando è nell'interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell'individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi. Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma - atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e guarda al limite del rispetto della persona umana in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell'integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) - altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale”(Cass. n. 21748/2007).

Sulla scorta di siffatto orientamento, la Corte di Cassazione, inoltre,  individua le modalità e i caratteri del consenso alla prestazione medica: esso deve essere anzitutto personale, fatti salvi i casi di incapacità di intendere e di volere dell’assistito, specifico ed esplicito, nonché reale ed effettivo, non essendo consentito il consenso presunto. Rileva la modalità con cui  viene  veicolata l’informazione, ossia il suo dispiegarsi in modo adeguato al livello culturale del paziente, in forza di una comunicazione che adotti un linguaggio a lui comprensibile in ragione dello stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone (Cass. n. 19229 /2013).

La medesima Terza Sezione, infine, ha recentemente sancito che non adempie agli obblighi informativi di pertinenza il medico che si limita a sottoporre alla firma  un modulo prestampato sui rischi dell’operazione. Il consenso, infatti, deve essere pienamente consapevole e completo, deve essere cioè “informato”, dovendo basarsi su informazioni dettagliate fornite dal medico, ciò implicando la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative (Cass. n. 2177/2016).

Parallelamente alla fitta attività giurisprudenziale sopra descritta, l’affermazione del principio di autodeterminazione, secondo cui la liceità del trattamento medico da parte dell'operatore sanitario ha come suo presupposto necessario ed indefettibile il consenso dell'assistito, inizia a trovare fondamento anche  in tutta una serie di fonti normative  nazionali[1]e internazionali[2]e, da ultimo, nel Codice di deontologia medica (artt. 33 e 35).

Il nuovo scenario che si è andato a delineare nel tempo in ordine alle prestazioni sanitarie, non sfugge all’analisi della dottrina. Salute e autodeterminazione, sono beni che evidentemente non è possibile discernere nella globale visione dell’essere umano e la stessa nozione di salute non è più ingabbiata nelle sole valutazioni scientifiche, ma si estende ad una più ampia e confortante accezione di benessere psichico e fisico del paziente, chiamato a condividere, adeguatamente edotto, le scelte terapeutiche.

La dottrina  evidenzia la vera e propria “rivoluzione copernicana” che, a partire dagli anni '70 del secolo scorso,  subisce la concezione del rapporto medico-paziente.

Fino a tutti gli anni ‘60 domina nel nostro Paese l’approccio che considera il malato in una posizione di assoluta soggezione rispetto all'attività che il medico curante è tenuto a svolgere secondo scienza e coscienza. Vige, pertanto,  una sorta di  “auto-legittimazione “ dell’operato del sanitario, in quanto teso alla tutela di beni universalmente riconosciuti: vita e salute. Il rapporto medico - paziente è improntato in chiave assolutamente paternalistica: all'obbligo di cura del medico corrisponde il dovere del malato di accettarne passivamente  e  “ pazientemente” (da qui il sostantivo paziente ) le proposte terapeutiche.

Dal decennio successivo emergere, viceversa,  la convinzione secondo cui il trattamento terapeutico non può essere imposto  all’assistito quale scelta tecnico-scientifica sic et simpliciter,  ma deve essere il frutto di una scelta condivisa che tenga in buon conto anche altri fattori di natura  etica quali la  personalità del singolo malato, la sua umanità, la sua scala di valori, il suo modo di intendere la dignità della vita.

Mutano così radicalmente gli equilibri del rapporto medico/paziente:  al modello paternalistico che individua nel medico il protagonista assoluto nelle scelte dei trattamenti sanitari da adottare, si sostituisce un modello personalista in cui è il malato l’unico titolare del potere di disporre della propria salute[3].

È in tale ottica che si afferma la nozione di “consenso informato” in tutte le sue più ampie accezioni. L’assistito deve essere necessariamente posto nella condizione di poter esprimere un consenso/dissenso autentico, cioè libero e consapevole, attraverso un’informazione esaustiva, chiara e dettagliata circa il trattamento proposto,  dei benefici e dei rischi impliciti allo stesso e delle possibili alternative che la scienza medica mette a sua disposizione.

L’obbligo  informativo spetta  ovviamente all’operatore sanitario, quale unico depositario delle conoscenze tecniche di competenza e che risponde in tal senso anche a prescindere dall’esito favorevole del trattamento medico:la mancata od incompleta informazione lede comunque il  fondamentale diritto del paziente all'autodeterminazione.

La politica di favore nei confronti del malato, di chiaro stampo solidarista, così fortemente sostenuta dagli interventi  giurisprudenziali e legislativi, non si è tuttavia debitamente tradotta nella tanto auspicata “alleanza terapeutica” che avrebbe dovuto caratterizzare il nuovo rapporto medico-paziente.

Il rigore giurisprudenziale nei confronti dei danni ascrivibili all’insipienza medica, cui si è fatto cenno in questa sede, ha dato luogo al nuovo e  poco esaltante fenomeno della c.d. “medicina difensiva” che si esprime attraverso il frenetico espletamento di tutta una serie di formalità burocratiche, volte esclusivamente a porre il medico al riparo da eventuali future contestazioni da parte dell'assistito considerato,  prima ancora di alleato, quale potenziale controparte  in un eventuale giudizio di responsabilità[4].

Al riguardo, sembra particolarmente significativo l’interrogativo che si pone la stessa Corte Suprema sulla possibilità che il percorso di “rivisitazione” giurisprudenziale del sistema della responsabilità di medici e strutture sanitarie iniziato nell'ultimo decennio del secolo scorso non abbia passato il segno, comprimendo le garanzie del convenuto al di sotto del minimo accettabile; in altri termini, mentre  il sistema precedente alle innovazioni  peccava per difetto di garanzia nei confronti del paziente, il sistema attuale pecca, viceversa,  del vizio opposto[5].

All'interrogativo ha tentato di fornire risposta non già la giurisprudenza, ma il  legislatore. Le Corti, infatti, difficilmente riescono ad astrarsi dalle esigenze particolari del caso concreto volta a volta sottoposto alla loro attenzione, mentre il legislatore si trova in una posizione che gli consente valutazioni  che tengano nella dovuta considerazione, nel loro complesso, tutti gli interessi in gioco, al fine di disciplinarne  un equo contemperamento.

In tale ottica, l’ultimo quinquennio è costellato da tutta una serie di interventi normativi.

Il D.L. n. 138 del 13 agosto 2011, convertito con modificazioni dalla Legge 14 settembre 2011, n. 148, prevede l’obbligo per tutti i professionisti di assicurarsi per la r.c. professionale onde garantire l’effettività del risarcimento del danno eventualmente da loro causato.

A seguire,  il D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (noto come Decreto Balduzzi), completamente riscritto in sede di conversione con Legge 8 novembre 2012, n. 189, dichiaratamente “inteso a contenere la spesa pubblica e arginare la medicina difensiva, sia attraverso una restrizione delle ipotesi di responsabilità medica, sia attraverso una limitazione del danno biologico risarcibile al danneggiato in caso di responsabilità dell'esercente una professione sanitaria”.

Le ulteriori criticità evidenziate dall'esperienza giurisprudenziale riguardano le quantificazioni dei danni scaturiti dalle mancate o incomplete acquisizioni dei consensi informati. Dato per assunto che nell'ambito del rapporto medico-paziente in capo all'operatore sanitario gravano due distinti obblighi: la prestazione medica, connessa alla patologia che è necessario curare e quindi al diritto alla salute dell'assistito, e l'erogazione di tutte le informazioni possibili in ordine a tale prestazione, connessa al diritto di autodeterminazione. L'omissione di tali obblighi danno luogo ad altrettanto distinte obbligazioni risarcitorie, come ampiamente ribadito ed argomentato nella sentenza della Cassazione in commento. Ma, a tale riguardo l'aspetto più rilevante e complesso riguarda proprio la definizione del quantum risarcitorio dovuto per l'intromissione non autorizzata nella sfera esistenziale e la conseguente violazione della fiducia riposta dal paziente nei confronti della competenza professionale del medico. Si tratta di un danno morale, prevalentemente non patrimoniale, che si traduce in un disagio e in una sofferenza ben diverso da quella biologica.  In proposito la legislazione vigente, pur contenendo apprezzabili spunti indicativi in merito, non riesce a superare la logica meramente compensativa dei danni morali, che troppo spesso si traduce in una delusione risarcitoria e in un conseguente sacrificio del bene giuridico  protetto[6].

Al fine di porre rimedio alle incertezze e alle difficoltà applicative del sistema normativo vigente in materia, è attualmente all’esame della competente Commissione del Senato il DDL 2224 “in materia di responsabilità professionale del personale sanitario”. Si tratta di un testo, frutto dell’ unificazione di ben otto distinti progetti presentati alla Camera dei Deputati, che rappresenta una opportunità storica per ridisegnare adeguatamente l’assetto dell’attuale sistema sanitario e conferire il giusto peso e la più equa compensazione a tutti i molteplici e fondamentali interessi coinvolti.

Secondo la dottrina, il vero problema che verosimilmente potrà incontrare il legislatore è costituito dalle enormi  asimmetrie rinvenibili nel sistema: ai pesanti obblighi assicurativi in capo a strutture e professionisti non corrisponde un analogo obbligo in capo alle compagnie di assicurazione; al tentativo di contenere le responsabilità degli operatori sanitari non si combinano altrettanto efficaci dinamiche operative da parte delle strutture e degli ordini professionali; al monitoraggio dei rischi non sovviene un adeguato controllo di gestione che trasformi i rischi individuati in politiche di prevenzione. Se tali asimmetrie non troveranno le adeguate soluzioni,  il nuovo assetto normativo rischia di rimanere solo una perfetta costruzione teorica, fonte di ulteriori fenomeni distorsivi[7].