A dispetto di molte previsioni e con un’acuta interpretazione del quadro normativo nazionaleil Tribunale di Napoli riconosce al personale della scuola assunto con contratti a tempo determinato per un periodo superiore ai 36 mesi l’applicazione dell’art. 5, co. 4-bis, del d.lgs. 368/2001 ed estende i principi espressi nella indicata sentenza della C.g.u.e anche al personale precario, che ai sensi dell’art. 4, co. 2, della l. 124/1999, ricopre cattedre e posti di insegnamento “di fatto” disponibili ma non vacanti.

Base di partenza del ragionamento espresso dal Tribunale di Napoli è il rilievo per cui la Corte di Giustizia ha riconosciuto nella indicata sentenza la necessità che l’abusiva reiterazione di contratti a termine nel comparto pubblico scolastico fosse sanzionata nell’ordinamento italiano. Precisava il giudice comunitario che tali sanzioni dovevano essere “energiche e dissuasive” al fine di garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione dell’accordo quadro (punto 77 sentenza C.g.u.e.).

Il giudice di Napoli parte dall’interpretazione del dato normativo nazionale ed individua nell’art. 5, co. 4-bis, del d.lgs. 368/2001 la norma in grado di sanzionare adeguatamente la reiterazione abusiva di contratti a termine nel comparto pubblico della scuola. La disposizione richiamata prescrive come sanzione all’abuso dei contratti a termine la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato “qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti  il rapporto tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i 36 mesi comprensivi di proroghe e rinnovi [...]”.

Il ragionamento alla base di questo riconoscimento si articola lungo un’analisi approfondita dell’art. 36, co. 5, del d.lgs. 165/01 (T.U. sul pubblico impiego). Si tratta della norma che prescrive il diritto al risarcimento del danno in favore del lavoratore pubblico nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia violato disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori. La medesima disposizione esclude al contempo che siffatte violazioni possano comportare come sanzione la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato.  Essa, in più di un’occasione, è stata utilizzata quale parametro di valutazione per verificare la compatibilità del sistema sanzionatorio italiano con i dettami della direttiva 70/1999/CE nel caso di reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego (da ultimo, Ordinanza Papalia resa nella causa C-50/13).

Rileva giustamente il giudice partenopeo che il co. 5 dell’art. 36 del d.lgs. 165/2001 non è dotato di quella efficacia dissuasiva richiesta dal giudice comunitario per una plurima serie di ragioni:

-            L’art. 36 del D. Lgs. 165/2001 non è una disposizione regolatrice specificamente la materia oggetto di causa: essa non pone solo un ostacolo agli effetti della declaratoria di nullità del termine, ma trova applicazione in via generale a tutte le ipotesi di violazione di disposizione imperativa riguardante l’assunzione o l’impiego di lavoratori (cfr. contratti nulli, falsi contratti di collaborazione coordinata e continuativa, contratti di somministrazione, contratti stipulati a seguito di concorso pubblico poi annullato, etc.). Da questa premessa ne deriva che il disposto della norma non opera su un piano corrispondente alla clausola nulla, ovvero non è una eccezione al principio di cui all’art. 1419 c.c. ma interviene sul diverso piano della regolazione degli effetti del contratto avente clausola relativa al termine nulla e disponendo che non vi può essere costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

Dunque, nel caso del contratto a termine esso dovrebbe ritenersi ab origine a tempo indeterminato ma, in ragione dell’art. 36, ne sono impediti gli effetti, con conseguente effetto risolutivo dello stesso.

-          Questa soluzione, una volta che si passi a determinare l’entità del risarcimento, ha trovato diverse e contrastanti soluzioni in giurisprudenza (ad. es, 17 mensilità rapportate al tempo necessario a trovare una nuova occupazione sulla scorta di uno studio statistico, cf. Tribunale di Rossano, sent. del 04.06.2007; oppure applicando direttamente l’art. 32, commi 5/7 della l. 183/2010, il quale però presuppone la “conversione” del contratto di lavoro).

-          Ne deriva la assoluta incertezza del piano delle conseguenze della violazione del disposto di cui alla direttiva 1999/70/CE, che rende, a distanza di circa 14 anni dalla scadenza dei termini di trasposizione della stessa, indeterminato e confuso il piano della effettività delle conseguenze sanzionatorie e la efficacia dissuasiva della sanzione prevista dall’art. 36 verso la P.A..

-          La compatibilità dell’art. 36 con la Direttiva 1999/70/CE non costituisce poi un dato certo e ciò dalla prima sentenza della C.g.u.e. in argomento (Sentenza Marrosu Sardino, causa C-53/04, CGUE Sezione II, 7 settembre 2006). Nella ordinanza resa nella causa C-50/13, Papalia, la Corte di Giustizia sembra essere giunta infine al dato certo della incompatibilità dell’art. 36, comma 5, con la direttiva 1999/70/CE (cfr. punti 22/28).

Il quadro normativo interno presenta quindi, ad avviso del Tribunale di Napoli, forti elementi di criticità, perché la misura risarcitoria non era strutturata e pensata quale misura ostativa, avente lo scopo specifico di prevenire gli abusi derivati dalla reiterazione dei contratti a termine (la disposizione era già presente nel D. Lgs. n. 29/93, quindi ben prima della direttiva 1999/70/CE).

Tali considerazioni sono poi confermate, dalla recente modifica dell’art. 36 del d.lgs. 165/2001, in particolar modo dall’introduzione dei commi 5-bis/5-quater all’art. 36 ad opera del D.L. n. 101/13, convertito con L. n. 125/13, il quale ha abolito per le ipotesi di nullità della clausola appositiva del termine la misura ostativa del risarcimento del danno.

L’art. 36, co. 5-ter prevede che “le disposizioni previste dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando per tutti i settori l’obbligo di rispettare il comma 1, la facoltà di ricorrere ai contratti di lavoro a tempo determinato esclusivamente per rispondere alle esigenze di cui al comma 2 e il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato”

L’art. 36, co. 5-quater prescrive che “i contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale [...]”

E’ previsto dunque, per i contratti a termine, un meccanismo ostativo (comma 5-quater) uguale a quello previsto dal comma 5, senza il solo risarcimento del danno. Si tratta quindi di una disposizione speciale, relativa alle ipotesi di nullità della clausola appositiva del termine ed alle sue conseguenze, che cancella la previsione del risarcimento del danno.

L’assenza di danno risarcibile fa venir meno ogni efficacia dissuasiva alla previsione della responsabilità erariale, stante la conseguente assenza di danno erariale connessa alla mancata previsione di risarcimenti nel caso di violazioni alle indicate disposizioni. D’altro canto, rileva il giudice partenopeo, “neanche la precedente previsione del risarcimento del danno e, dunque, di possibile responsabilità erariale ha costituito, nella pratica, ostacolo alla crescita esponenziale del precariato pubblico di lunga durata”.

Dalla ordinanza Papalia e dalla sentenza Mascolo della C.g.u.e. emerge che responsabilità dirigenziale ed erariale non costituiscono misure ostative: infatti la Corte di giustizia riproducendo nel corpo dell’ordinanza la normativa interna ostativa (il comma 5 dell’art. 36 d.lgs. 165/01) non ha riprodotto l’inciso relativo a tali forme di responsabilità, così evidenziando di non ritenere che le stesse costituiscano misure ostative.

Dunque, ad avviso del giudice di merito,solo la costituzione dei contratti a termine per il superamento dei 36 mesi (non preclusa dall’art. 36, co. 5-quater che ne vieta la “trasformazione”)può costituire disposizione ostativa, stante la norma speciale (art. 36, co. 5-ter e quater, d.lgs. 165/2001)che per i contratti a termine non prevede più il risarcimento del danno.

In questa ottica la Corte di cassazione, con la sentenza n. 27363/14 del 23.10.2014 ha ritenuto la applicabilità dell’art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. 368/01 al precariato pubblico non scolastico, con possibilità di costituzione di un contratto a tempo indeterminato una volta superato il termine di 36 mesi.

Si tratta di una disposizione che, ad avviso del giudice partenopeo, prima del 13.5.2011 si applicava a tutti i rapporti di lavoro a termine  nel comparto pubblico che a quella data avessero superato i 36 mesi.  La sentenza in commento attraverso un excursus normativo[1] dimostra comesolo con il D.L. 13 maggio 2011, n. 70 (“Disposizioni urgenti per l’economia”), pubblicato in G.U. n. 110 del 13 maggio 2011 sia stata espressamente prevista (art. 9, comma 18 che ha aggiunto all’art. 10 del d.lgs. 368/01 il comma 4-bis) l’esclusione dall’applicazione del d.lgs. 368/2001, ed in particolare dell’articolo 5, comma 4-bis, per i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA.

Sebbene la causa decisa dal Tribunale di Napoli avesse evidenziato nel caso sottoposto al suo esame il superamento dei 36 mesi nell’arco del periodo in cui non operava l’esclusione di cui all’art. 10, co. 4-bis del D. Lgs. 368/01, occorre evidenziare che alla luce di una siffatta ricostruzione normativa tale disposizione ostativa all’applicabilità dell’art. 5, co. 4-bis, d.lgs. 368/01 è destinata a cedere il passo e ad essere disapplicata dal giudice di merito nell’ambito dei suoi compiti di interpretazione conforme ai dettami comunitari del quadro normativo nazionale. La direttiva 70/1999/CE richiede l’adozione da parte degli Stati membri di misure che devono rivestire un carattere non solo proporzionato, ma anche sufficientemente energico e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione dell’accordo quadro.

L’assenza, fino ad ora illustrata, di norme dissuasive nell’impianto legislativo nazionale determina la necessità per il giudice di merito di applicare la sanzione della costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato a partire dal superamento del limite dei 36 mesi, così come disciplinato dal d.lgs. 368/2001 (art. 5, co. 4-bis), cioè dal testo legislativo che ha recepito nell’ordinamento italiano la direttiva 70/1999/CE. Si tratta di una prescrizione che, come già riportato, non sarebbe preclusa dalla norma speciale di cui all’art. 36, co. 5-ter, d.lgs. 165/01, la quale vieta la diversa ipotesi della “trasformazione” del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato.

L’applicazione della norma di cui all’art. 5, co. 4-bis del d.lgs. 368/2001, ad avviso del Tribunale di Napoli, non può quindi essere limitata alle sole assunzioni a termine su posti disponibili e vacanti. Rileva il giudice de quo che il dato testuale che disciplina le assunzioni del personale scolastico (art. 4, l. 124/1999) è infatti identico sia per le assunzioni su posti vacanti e disponibili sia per quelle che avvengono su posti non  vacanti ma ugualmente disponibili. L’assenza delle ragioni obiettive che dovrebbero sovrintendere la disciplina del reclutamento del personale scolastico deve essere quindi sanzionata indistintamente proprio in funzione dell’obbligo di interpretazione conforme che grava sul giudice di merito nell’applicazione dei principi espressi dalla Corte di giustizia europea. Statuisce infatti il giudice partenopeo che proprio in funzione di quella effettività delle ragioni obiettive che deve sovrintendere la normativa sul reclutamento del personale a tempo determinato nel comparto pubblico della scuola (e in cui assenza scatta la previsione della “costituzione” di un rapporto di lavoro a tempo determinato ex art. 4, co-5bis d.lgs. 368/01) “non può essere rimessa alla scelta libera del datore di lavoro (lo Stato) l’espletamento delle procedure concorsuali sia in presenza di esigenze permanenti e durevoli, quali quelle su posti vacanti e disponibili, sia in presenza di esigenze sostitutive certe, almeno in grandissima parte, nell’an” come appunto la copertura di posti disponibili ma non vacanti.

Si tratta, infine, di una scelta compatibile con i principi costituzionali del buon andamento della pubblica amministrazione ed in linea con le esigenze di equilibrio del bilancio pubblico sancite dall’art. 81 Cost. Rileva al riguardo la sentenza in commento che “le esigenze lavorative nelle quali era impegnato l’istante sono da ritenersi stabili, visto il tempo di utilizzazione della norma (36 mesi di lavoro)”.

Alla luce di ciò, non vi sono quindi elementi per ritenere che la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato crei un disservizio né che sia incisiva dell’equilibrio delle finanze pubbliche.

L’applicazione della norma di cui all’art. 5, co. 4-bis, d.lgs. 368/2001 consente infatti, secondo il ragionamento seguito nella sentenza in commento, di evitare di ricondurre la fattispecie in questione alla diversa ipotesi della “conversione” disciplinata dal collegato lavoro, impedendo così l’applicazione della previsione risarcitoria di cui all’art. 32, co. 5 l. 183/2010.

Una scelta, dunque, in linea anche alle esigenze di salvaguardia delle casse pubbliche che, nel caso di adozione di criteri risarcitori da applicare in favore delle centinaia di migliaia di precari lesi dalla reiterazione abusiva dei contratti a termine, sarebbero state esposte ad un consistente pregiudizio.