per lo meno per la parte relativa agli atti di esclusione e di ammissione alla gara.

Infatti, all’art. 29 del Codice predetto in una norma che è rubricata “trasparenza” si precisa che ai fini del contenzioso di cui all’art. 120 del dlgs 104/2010 entro due giorni dalla loro adozione debbono esser  resi nori mediante pubblicazione nella sezione “Amministrazione Trasparente” gli elenchi dei concorrenti ammessi e degli esclusi.

Tale disposizione ha fatto gridare allo scandalo i ben informati sul processo amministrativo che hanno subito fatto rilevare che detta norma radica un interesse a ricorrere per legge, cioè a dire per un avvocato come chi scrive “un ricorso non si nega a nessuno, …se non fosse per il contributo unificato”.

La detta norma, quindi, impone una immediata impugnativa forse scontata per i destinatari di provvedimenti di esclusione, ma anche da parte degli ammessi, in quanto se non si esperisce questo mezzo processuale all’esito della gara ove si volesse far valere la carenza di un requisito dell’aggiudicatario, concorrente ammesso, non sarebbe più possibile.

Orbene, va da sé che in fase di partecipazione chi ha un interesse a ricorrere avverso un provvedimento di esclusione è il concorrente escluso; in rari casi di procedura aperta sottosoglia con partecipazione di 10 offerenti con il taglio delle ali, la sottoscritta in fase di aggiudicazione ha impugnato l’esclusione di altro partecipante, argomentando con previsione divinatoria e anche un po’ cabalistica che la presenza dell’escluso avrebbe portato l’aggiudicazione al mio cliente. Gli esiti sono stati alterni.

Gli ammessi alla gara, invece tutti potenzialmente all’indomani della pubblicazione dell’elenco possono esser potenziali aggiudicatari: tutti in fase di gara dichiarano il possesso dei requisiti, in quanto nessuna documentazione né certificazione è prodotta, né potrebbe esserlo. Come si possa impugnare l’ammissione di altro concorrente è presumibile e sono casi limitati: “lo conosco, so che non ha quel requisito, lo ho già chiamato in giudizio e una sentenza passata in giudicato di Consiglio di Stato ha sancito che il requisito dichiarato non lo aveva, ma non è escluso che non lo abbia  acquisito direttamente o facendo avvalimento o raggruppandosi in associazione temporanea”.

In questa fase, nessun accesso agli atti viene dato a chiunque, ad eccezione degli esclusi che comunque potranno prendere copia solo del proprio provvedimento di esclusione che, peraltro, prima ai sensi dell’art. 79 ora art. 76 viene comunicato nei successivi 5 giorni dall’adozione del provvedimento stesso. L’ art. l’art. 22, c. 1, lett b) legge n. 241/90 richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”: gli esclusi possono vantare questo diritto, gli ammessi è molto difficile che lo riescano a provare come interesse strumentale ad un successivo ulteriore ricorso avverso l’aggiudicazione. Un Presidente della II sezione del Tar del Lazio, divenuto poi Presidente del TAR,  di recente defunto, una volta in un caso in cui si discuteva di qualcosa di molto simile ma molto intricato perché intervenuta anche una sentenza del Consiglio di stato seppur non definitiva, disse ad un collega che non era possibile fare il ricorso “a rate”.

Ma anche gli esclusi hanno dei limiti perché hanno accesso alla loro documentazione non alla documentazione degli altri che in fase di ammissione è una sola dichiarazione sostitutiva, nel corso della procedura invece, potrebbe esser costituita da documentazione tecnica e offerta economica.

Certo singolare un ordinamento garantista come il nostro in cui la tutela della privacy fa levare grida manzoniane a chi pubblica in adempimento di una norma ti legge (L.190/2012 misure in materia di anticorruzione) il curriculum vitae del progettista affidatario di un incarico di progettazione a seguito di regolare procedura di costituzione di un elenco di professionisti , poi messi a confronto tra loro, gli esclusi oggi apprendono della loro esclusione dal sito dell’ente sotto la sezione “amministrazione trasparente – una sorta di gogna pubblica, pensata dal legislatore con ben altre finalità – prima della comunicazione da loro indirizzata nella quale, peraltro sono indicate anche le ragioni della esclusione e nelle miglior prassi uno stralcio del verbale in cui si leggono le stesse.

Ovviamente la disposizione non dice nulla in merito agli esclusi successivamente alla fase di apertura la busta cd. tecnica, perché ad esempio non hanno raggiunto la cd. soglia di sbarramento, né perché l’offerta tecnica non è conforme a quanto richiesta o presenta vizi di forma grave tali da dover esser esclusa; lo stesso dicasi per la offerta economica. In questo caso rimane il regime tradizionale di cui ora all’art.76 cioè la comunicazione all’interessato senza alcuna gogna mediatica.

Ma quello che la norme non considera è il il corretto coordinamento con la disciplina dell’accesso agli atti di gara di cui all’art. 53 del nuovo codice, norma che non innova rispetto al precedente art. 13 e relativamente alla quale si riconferma la disciplina speciale differenziato dal regime di cui alla disciplina della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

Infatti, la disciplina contenuta nell’art. 53 del codice dei contratti pubblici – con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici – costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla Legge n. 241 del 1990.

E’ stato osservato che siffatta previsione realizza un microsistema che per espressa volontà del legislatore ("salvo quanto diversamente disposto nel presente codice") si collega, senza integrarsi, all'impianto generale costituito dalle previsioni della L. n.241 del 1990, rappresentandone un sottoinsieme autonomo. Ciò comporta che i precetti dettati dall'art. 13 siano destinati a regolare compiutamente le fattispecie menzionate nella norma medesima - tra cui il profilo della legittimazione attiva - senza necessità di attingere potestà dal corpo normativo generale; col necessario corollario, quindi, di veder impedito l'accesso per i terzi non concorrenti.

La partecipazione alla competizione comporta che il candidato o concorrente accetta implicitamente le regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, confermando che all’interno della procedura concorsuale dell’evidenza pubblica il partecipante non potrebbe dedurre la tutela alla “riservatezza” a discapito della “trasparenza”, fermo restando l’obbligo, per la parte richiedente l’accesso documentale, di impegnarsi a non divulgare in alcun modo la documentazione acquisita e di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei suoi interessi giuridici. Si esplicita, in tale misura, il principio di ordine generale in base al quale il partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa, costituendo una eccezione, debitamente comprovata dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta.

Tale conclusione  trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta a titolo esemplificativo che l’offerta tecnico progettuale fuoriesca dalla sfera di dominio riservata dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto all’offerta delle altre concorrenti, con la conseguenza che la concorrente non aggiudicataria che vi abbia interesse può accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi senza che possano essere opposti motivi di “riservatezza”: è sempre consentito l’accesso (pur nello stretto necessario), anche se sono in gioco interessi tecnici e commerciali, quando ciò sia funzionale alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso: l’esigenza di “riservatezza” è recessiva di fronte all’accesso, laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse, al più, la stazione appaltante potrà intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis), in relazione alle eventuali parti dell’offerta idonee a rivelare i segreti.

Va chiarito, in ogni caso, che il diritto di accesso ai documenti amministrativi non può essere utilizzato quale strumento per esaminare l’efficacia e la congruità dell’attività amministrativa, al solo scopo di sottoporre l’operato dell’Amministrazione ad un’analisi diffusa di tipo essenzialmente ispettivo, sul comportamento e sulle scelte operate nell’azione amministrativa, ma riceve, piuttosto, carattere di attuale concretezza solo strumentalmente alla situazione giuridica per la tutela della quale viene esercitato (ex art.24, comma 3, della Legge 241/90), da non confondere anche con l’“accesso civico”, quale strumento di trasparenza dell’organizzazione pubblica: la nuova disciplina esplicita che sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscere i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente (ex art. 3 del D.Lgs. n. 33/2013).

Il quadro delineato dall’articolo 53 si divide in due misure di contenimento dell’accesso:

a. la prima, con lo scopo di impedire temporaneamente l’acquisizione degli atti (è preclusa ogni comunicazione ai terzi o resi in qualsiasi altro modo noti gli atti) a garanzia dello svolgimento delle operazioni di gara imponendo il differimento;

b. la seconda, con lo scopo di assicurare da una parte, la tutela della riservatezza del c.d. know how a seguito di motivata e comprovata espressa dichiarazione dell’offerente, dall’altra consentire di mantenere riservate le “posizioni di difesa” rispetto ad un potenziale conflitto tra le parti, pur ammettendo margini di accesso.

E’ evidente che gli affidamenti devono avvenire in una ambiente estraneo ad operazioni collusive – corruttive per impedire la possibilità di conoscere ex ante l’elenco dei partecipanti alla gara e assicurare a tutti un comportamento volta a prevenire ogni turbativa ai principi fondamentali di “trasparenza e libera concorrenza”, sanciti dal Trattato CE e dal tessuto dispositivo del Codice dei contratti pubblici, ribaditi dalla Legge n.190 del 2012, ma questi principi capisaldi della norma oggi vacillano con la disposizione dell’art. 29: l’elenco degli ammessi in una procedura aperta, ristretta, negoziata o di qualsivoglia altro genere non può avvenire nei due giorni successivi alla ammissione, ma dopo che sia state presentate le offerte o inviati gli inviti, e l’elenco degli offerenti non può esser divulgato prima dello spirare  del termine di presentazione delle offerte.

Se così è, come faccio ad impugnare in sede di ammissione/esclusione alla gara se in quel momento per non vulnerare l’interesse primario al regolare svolgimento della competizione nessun atto potrà esser rilasciato.

Infatti, passando in rassegna le singole disposizioni recate dall'art. 53 D. Lgs. n. 163 del 2006, il secondo comma individua, in primis, una analitica serie di ipotesi di differimento all'accesso: a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco di quanti hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; prevedendo, altresì, che ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, sarà consentito l'accesso al predetto elenco successivamente alla comunicazione formale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione; d) in relazione al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione definitiva.

Gli atti di cui sopra, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti. L'inosservanza di tali previsioni è assistita da apposita sanzione, comportando, per il responsabile del procedimento o per quanti altri pubblici ufficiali od incaricati di pubblico servizio non differiscano l'accesso, l'applicazione dell'art. 326 del codice penale.

Il differimento nelle ipotesi delineate dalle lettere a) e b) mira ad assicurare il gioco spontaneo nella presentazione delle offerte. Infatti, la conoscenza immediata dei soggetti che hanno già presentato le loro offerte potrebbe condizionare la scelta dell'impresa di partecipare o meno alla procedura selettiva. Mentre, nelle ipotesi delle lettere c) e d), il rinvio trova logica giustificazione nell'esigenza di impedire in radice ogni rischio di interferenza nel procedimento di scelta del contraente, sino alla conclusione dell'iter.

Proseguendo la disamina dell'art. 53 del Codice dei contratti pubblici si individueranno ipotesi di inibizione all'accesso (comma 5). Non sarà, dunque, possibile ostendere: le informazioni fornite dai partecipanti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali; eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;  pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; le soluzioni tecniche e i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.  Tuttavia, il comma 6 dell'art. 53, per stemperare il rigore della normativa, prevede delle eccezioni nel caso in cui il concorrente chieda l'accesso in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta.

Non è indispensabile che, al momento della richiesta di accesso, il giudizio sia già instaurato, ma è sufficiente che la lite sia anche solo potenziale; ora nel nuovo Codice la richiesta di accesso è ritornata ad esser necessaria perché non vi è traccia nel procedimento di cui all’ex art.79 co 5 , cioè il cd accesso accelerato che non necessitava di alcuna istanza non prevedeva alcuna opposizione se non già espressa in sede di gara, ma soprattutto ci consentiva di prendere visione degli atti nei 10 giorni successivi alla comunicazione di avvenuta aggiudicazione  (se provvisoria o definitiva la giurisprudenza alternativamente si è pronunciata, questione superata perché nel nuovo codice esiste solo l’aggiudicazione definitiva) .

La necessità che l'istanza ostensiva avanzata dal concorrente debba essere finalizzata alla tutela in giudizio dei propri interessi (nelle ipotesi previste dal citato comma 6), secondo costante giurisprudenza, impone all'amministrazione aggiudicataria o al giudice adito – nel caso di impugnazione del diniego all'accesso - di effettuare un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza; tale giudizio prognostico, ad esempio non potrà prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente: si pensi al concorrente che intenda accedere all'offerta dell'aggiudicatario dopo che siano scaduti i termini decadenziali per impugnare l'aggiudicazione definitiva; ovvero al caso del tutto assimilabile, in cui siano scaduti i termini per proporre i motivi aggiunti avverso l'aggiudicazione.

L'accesso agli atti di gara, quindi, oggettivamente, è limitato ad alcuni atti delle procedure di affidamento, mentre, soggettivamente, la legittimazione alla richiesta di ostensione documentale viene circoscritta ai soli concorrenti. Poi , la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha riconosciuta anche  la legittimazione attiva del non partecipante, sostenendo che, per gli atti non espressamente sottratti dall'accesso, la legittimazione attiva non possa circoscriversi ai soli partecipanti, in quanto le disposizioni contenute nella disciplina della L. n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinverranno disposizioni derogatorie nel Codice dei contratti. Da ciò conseguirebbe che l'esclusione all'accesso opposta ai soggetti non partecipanti alla gara, in relazione ad atti non esclusi ai sensi dell'art.53 comma 5, equivarrebbe ad attribuire alla disposizione una portata espansiva ad essa estranea che, tra l'altro, si porrebbe in contrasto con un principio generale della materia, quale quello rinvenibile all'art. 24 ultimo comma L. n.241 del 1990, ove si stabilisce che l'ostensione documentale debba comunque essere garantita quando sia necessaria per la difesa dei propri interessi giuridici e ciò anche – seppur con le dovute cautele – ove si contrappongano dati sensibili di soggetti terzi.

Sul punto, la giurisprudenza ritiene che l’articolo 13 il padre dell’attuale art. 53,  non faceva altro che specificare i principi dell’art. 24 della Legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla “trasparenza ed alla riservatezza”, ed è più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento, salvo eccezioni) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, della Legge n. 241, la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale. (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079 e di recente Tar Sicilia - Catania III, sentenza del 7 aprile 2016 n. 960 nella quale si precisa che , “ l’accesso va garantito qualora sia funzionale a qualunque forma di tutela , sia giudiziale che stragiudiziale” con inevitabile conseguenza che l’interesse all’accesso agli atti debba esser valutato in astratto, senza che possa esser operato, con riferimento al caso concreto, alcun specifico apprezzamento in ordine alla fondatezza e ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero porre sulla base dei documenti acquisiti e quindi, la legittimazione all’accesso non va valutata alla stregua di legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante)

Quotidianamente da anni chi scrive, nonostante la norma, si sente rispondere dai segretari comunali che l’accesso agli atti va differito, e questo è logico sino all’aggiudicazione; raggiunta l’aggiudicazione provvisoria con un nominativo di un aggiudicatario e una graduatoria, nonostante la giurisprudenza, continuano a rispondere che nulla può esser dato sino all’aggiudicazione definitiva che generalmente viene fatta nella notte, tra 24 e 25 dicembre o 30 luglio 1 agosto -  perchè questi sono i periodi in cui si esperiscono gare - pubblicata in albo pretorio on line e se si è fortunati con le chiavi di ricerca dell’on line, tutte diverse in Italia, si riesce a vedere la determina del dirigente,  altrimenti, occorre ricercarla con motori di ricerca di vario genere e non sempre si è fortunati.