Natura giuridica di Poste Italiane, giurisdizione e appalti: nota a Sezioni Unite n. 4899/2018 

Da quasi un decennio si continua a dibattere della natura giuridica di Poste Italiane e l’occasione della sentenza della Cassazione ci è utile per fare il punto sul tema della giurisdizione in materia di appalti.

A differenza di quanto potrebbe ritenersi ad una prima valutazione sommaria, anche per l’aggiudicazione di appalti, Poste Italiane deve sottostare alla giurisdizione del G.O. e non a quella del G.A.

Deve farsi applicazione, difatti, del principio di diritto sul punto delineato dalle Sezioni Unite del 2012 che hanno sancito l’appartenenza della giurisdizione al Giudice ordinario nel caso della controversia relativa all’appalto del servizio sostitutivo di mensa sul rilievo che esso non inerisce in via diretta al servizio pubblico affidato alle cure di Poste Italiane: “Le controversie relative all'aggiudicazione dell'appalto del servizio sostitutivo di mensa, reso mediante buoni pasto cartacei, per i dipendenti di Poste Italiane s.p.a. appartengono alla giurisdizione ordinaria, atteso che tale appalto non rientra nella disciplina dei cd. settori speciali, a mente dell'art. 217 del d.lg. n. 163 del 2006, avendo un oggetto che, per sua natura, non rileva direttamente ai fini dell'espletamento del "servizio speciale" (quali il "servizio postale" e gli "altri servizi diversi" di cui all'art. 211 del decr. cit.), incidendo solo in via indiretta sull'attività inerente al servizio speciale. Ne consegue che – a prescindere dalla qualificazione giuridica dell'ente secondo la sistematica classificatoria normata dall'art. 3 del d.lg. n. 163 del 2006 – il procedimento di stipulazione dell'appalto non è soggetto alle regole dell'evidenza pubblica, sicché non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. e), del d.lg. n. 104 del 2010, e ciò anche se Poste Italiane si sia volontariamente vincolata, pur non essendovi tenuta, alle regole di evidenza pubblica, poiché la sottoposizione o meno dell'appalto al regime pubblicistico discende esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante” (Cassazione civile Sez. Un., 1/03/2018, n.4899; Cass. Civ., sez. UU, del 29/05/2012, n. 8511).

In questo del 2018, come in quel caso trattato dalle Sezioni Unite nel 2012, non v'è dubbio che il servizio di sorveglianza sanitaria di tutti i dipendenti del gruppo, non sia funzionale agli scopi istituzionali della stazione appaltante, ossia i servizi postali di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 211,le cui controversie ricadono ex lege nell'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

In particolare, l'appalto de quo non rientra in alcuno dei "servizi postali" e degli "altri servizi diversi dai servizi postali" che, ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016, art. 120,giustificano l'applicazione della disciplina del testo normativo in esame nei settori speciali. L'appalto che ci occupa non ha infatti nulla in comune con i servizi di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali, nel senso precisato dal D.Lgs. n. 50 del 2016, comma 2, lett. a) e b), avendo ad oggetto la prestazione del "servizio di sorveglianza sanitaria dei dipendenti di Poste". Esso, peraltro, non è riconducibile neppure all'ambito dei servizi diversi previsti dell'art. 120, comma 2, lett. c), i quali comprendono esclusivamente le attività precedenti e successive all'invio postale, ma strettamente connesse allo stesso, nonchè i servizi di spedizione diversi da quelli postali propriamente detti: in tal senso depongono infatti chiaramente i riferimenti esemplificativi ai servizi di smistamento della posta e di spedizione di invii pubblicitari privi di indirizzo, contenuti rispettivamente nei nn. 1 e 2 della disposizione in esame.

        Né a diverse conclusioni si giunge facendo riferimento ai servizi cosiddetti esclusivi dovendo escludervi che in tal senso vi rientrino servizi solo apparentemente tali. Anche in questo caso (come in quelli già trattati dalle Sezioni Unite), sussiste un nesso di strumentalità (ai sensi dell’art. 8 del codice dei contratti) tra la procedura selettiva oggetto di impugnativa e uno dei "servizi" menzionati dal D.Lgs. n. 50/16giacchè, diversamente opinando, tutte le attività comunque utili allo svolgimento del servizio universale, sarebbero attratte dalla giurisdizione del G.A. Ma così, evidentemente, non è e non può essere.

        In questo specifico caso in commento, poi, le Sezioni Unite, al fine di superare la tesi volta a sostenere un concetto ampio di strumentalità, sottolineavano che “l'appalto per cui è processo non rientra in alcuno dei servizi effettuati da Poste Italiane, nemmeno come appalto ad essi strumentale, non potendosene ravvisare la funzionalizzazione a una delle attività rientranti nel relativo settore speciale”.

        Secondo la prospettazione dei soggetti che in quel contenzioso propendevano per la giurisdizione del G.A. esisteva un vincolo strumentale in quanto trattavasi di servizi obbligatori da rendere ai dipendenti: in quel caso la dazione dei buoni pasto sostitutivi alla mensa, qui la sorveglianza sanitaria.

        Le Sezioni Unite, tuttavia, hanno ribaltato tale impostazione di valutazione della strumentalità. “Poste Italiane - per rendere il servizio postale e gli altri servizi speciali indicati dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 211(qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16, n.d.r.) - si avvale anche delle risorse umane costituite dal proprio personale e la distribuzione ad esso dei buoni mensa è previsto dal CCNL di categoria, l'appalto di cui trattasi avrebbe ad oggetto l'assicurazione a favore del personale di una prestazione che, essendo dovuta sul piano dei rapporti di lavoro, rappresenterebbe un mezzo per assicurarsi l'opera del personale stesso. Poichè l'espletamento delle attività di cui ai servizi speciali contemplati dall'art. 211 sarebbe possibile solo attraverso l'opera del detto personale, l'appalto di cui trattasi, in quanto correlato ad essa sarebbe, per così dire, mediatamente - per la verità non è del tutto esplicitato - o direttamente inerente all'attività di prestazione dei servizi speciali di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 211(qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16, n.d.r.)o destinato a permettere la prestazione dell'attività i cui all'art. 211 (qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16, n.d.r.) e, dunque, riconducibile all'art. 219 dello stesso D.Lgs. (qui art. 8 D.Lgs. n. 50/16 n.d.r.)”. “Ebbene, sostenere che un appalto come quello di cui è processo abbia una simile incidenza è privo di fondamento, perchè l'erogazione del servizio di distribuzione e gestione dei buoni mensa al personale (qui la verifica sanitaria degli stessi, n.d.r.)di Poste Italiane non costituisce un oggetto che, per la sua natura, rileva direttamente ai fini dell'espletamento del servizio speciale. Si tratta di un oggetto che viene in rilievo solo al fine di permettere alle Poste Italiane, che sono una persona giuridica, di avvalersi delle persone fisiche dei propri dipendenti, la cui attività è necessaria per consentire alle stesse Poste Italiane di agire nel mondo giuridico e, dunque, in fatto, cioè, in definitiva, per espletare, attraverso l'apparato organizzatorio con cui appunto si struttura Poste Italiane, la propria capacità giuridica e d'agire. E' vero che senza l'avvalimento del proprio personale, sia in sede centrale che nelle sua varie sedi periferiche e articolazioni organizzativa tramite le quali svolge i servizi speciali di cui all'art. 211 (qui art. 120 D.Lgs. n. 50/16), Poste Italiane s.p.a. non potrebbe svolgere le attività inerenti quei servizi. Senonchè, l'incidenza dell'avvalimento della propria organizzazione e, dunque, del proprio personale a questo fine si risolve in nient'altro che nel riflesso della mera capacità d'agire propria di Poste Italiane. L'appalto di cui trattasi, essendo diretto a permettere in via immediata l'avvalimento del personale perchè il servizio di distribuzione dei buoni pasto, sostitutivo della mensa (qui di sorveglianza sanitaria), è dovuto nell'ambito del rapporto di lavoro con il personale, assume rilievo solo ai fini di porre in condizione Poste Italiane di agire e rileva solo indirettamente per "permettere" l'espletamento dell'attività inerente al servizio speciale. In realtà, ciò che, per usare l'espressione dell'art. 219 (qui art. 8 D.Lgs. n. 50/16) "permette" lo svolgimento dell'attività inerente ai servizi speciali è la struttura organizzatoria di Poste Italiane che non è che la concreta manifestazione della sua stessa natura soggettiva di persona giudica. E' la presenza di detta struttura che "permette" quello svolgimento e non certo l'appalto di cui trattasi, che nessuna attinenza ha con la modalità di svolgimento dei servizi speciali”.

        Ecco perché, non a caso, in adesione a tale limpido ragionamento, l'Adunanza Plenaria del 2011, nel caso a suo tempo sottopostole, ha distinto fra un servizio di vigilanza del personale amministrativo e un servizio di vigilanza espletato sulla rete energetica. Nel primo caso la vigilanza riguardava l'avvalimento del personale operante in un settore che non riguardava direttamente lo svolgimento delle attività indicate nel D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 208. Nel secondo riguardava direttamente tale svolgimento, in quanto la vigilanza era relativa alla rete energetica. E solo in quest’ultimo la strumentalità era diretta.  Le Sezioni Unite, con motivazione che in tal senso vincola l’interprete in quanto giudice della giurisdizione, ha altresì chiarito la portata dell'art. 219(ora abrogato ma trasfuso nell’art. 8), evidenziando che“quando si riferiva agli "appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività di cui agli artt. da 208 a 213" alludeva ad appalti relativi all'assicurazione di prestazioni e/o servizi che, in quanto dovevano "permettere" quella prestazione, necessariamente dovevano concernere profili inerenti al suo svolgimento e, dunque, alle modalità del servizio. L'appalto di cui è processo è invece stipulato per uno scopo diverso da quello dell'esercizio delle attività inerenti ai servizi speciali di cui all'art. 211 e, dunque, è riconducibile all'art. 217. E', quindi, evidente che l'appalto per cui è processo non rientra in alcuno dei servizi effettuati da Poste Italiane, nemmeno come appalto ad essi strumentale, non potendosene ravvisare la funzionalizzazione a una delle attività rientranti nel relativo settore speciale”.

Avv. Santi Delia