La ragione di tali critiche è dovuta alla brusca inversione di rotta dell’ultima modifica legislativa, rispetto alle precedenti, che ha fatto vacillare la bussola della ratio che ha guidato il legislatore sino adesso.

Per capire la genesi della prededuzione è utile dire che, storicamente già il codice di commercio del 1882 prevedeva, con riferimento alla procedura di fallimento, l’esclusione dal concorso dei crediti per “spese di giustizia e amministrazione”; al fine di consentire l’amministrazione stessa della procedura, che non sarebbe stata possibile, ove coloro che vi erano deputati fossero stati costretti al concorso con gli altri creditori ed al conseguente pagamento falcidiato dei propri compensi ([4]).

L’istituto della prededuzione fece il suo ingresso nella disciplina normativa del concordato preventivo con l’art. 182 quarterl. fall., introdotto dall’art. 48 del d.l. n. 78 del 2010, convertito con modifiche, nella l. n. 122 del 2010.

A distanza di due anni, il legislatore intervenne nuovamente sul tema (con d.l. n. 83 del 2012, convertito con modificazioni, nella l. n. 134 del 2012), introducendo, in uno agli istituti del concordato con riserva e con continuità aziendale, ulteriori (numerose) forme di prededuzione.

Nelle intenzioni del legislatore del 2012 il volano della riforma doveva essere il concordato con riserva, al fine di incentivare soluzioni alternative alla procedura di fallimento, in grado di garantire certezza del diritto, una maggiore soddisfazione dei creditori concorsuali e di consentire al contempo il salvataggio dell’impresa in crisi attraverso la continuazione dell’attività aziendale([5]).

Questi risultati dovevano essere raggiunti sfruttando la caratteristica fondamentale del concordato con riserva, che è quella di creare un lasso di tempo, intercorrente tra la prestazione della domanda di concordato in bianco ed il successivo eventuale decreto di ammissione, durante il quale l’imprenditore in concordato può continuare ad operare legittimamente sul mercato.

Difatti il comma 7 dell’art. 161 l. fall., consente al debitore di:

·         Compiere gli atti di ordinaria amministrazione;

·         Compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del Tribunale.

Il comma 7 stabiliva, infine che i crediti dei terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore erano prededucibili.

Lo scopo ultimo del legislatore era quello di spingere i terzi a contrarre con l’imprenditore in concordato([6]), si può infatti affermare che sulla prededuzione ex art. 161, co. 7, l. fall. “riposa quella certezza dei rapporti giuridici che può indurre il terzo ad assumere una posizione dinamica e operativa nel tentativo di salvataggio ([7]).

L’attenzione riservata a questo istituto nella l. 134 del 2012 è dovuta al fatto che “il concordato con riserva, pur potendo preludere a qualunque tipo di concordato (e finanche ad un accordo di ristrutturazione dei debiti) non è a tali fini un intervallo neutro, ma rappresenta <<un cuscinetto>> di prosecuzione protetta dell’attività d’impresa ([8]).

Senza dimenticare che la prededuzione ha anche l’importante ed ulteriore compito di incentivare gli stakeholders a non interrompere i rapporti con l’impresa in crisi, proprio in quel lasso di tempo, che precede la compiuta formulazione della proposta concordataria – durante la quale il creditore paga lo scotto della discovery ([9]), cui la legge lo obbliga attraverso la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese ex art. 161, co. 5 l. fall. al fine di preservare il valore dell’avviamento, anche nell’interesse dei creditori ([10]).

I vantaggi dei terzi che mantenevano rapporti con l’imprenditore in crisi si manifestava in due modi diversi:

1)   l’attribuzione del famoso trattamento prededucibile rispetto ai creditori concorsuali;

2)   l’esenzione dall’eventuale revocatoria fallimentare dei pagamenti già ricevuti.

Lo sconforto e la perplessità nei confronti dell’ultima riforma sono dovuti al fatto che la l. n. 9 del 2014 elimina l’automaticità della concessione della prededuzione per i crediti sorti in occasione e in funzione del concordato con riserva, e la subordina alle due condizioni dell’effettiva apertura della procedura dopo la presentazione del piano di assetto e dell’assenza di interruzioni temporali tra il concordato con riserva e il concordato preventivo.

Questa repentina ed inaspettata innovazione ha la dichiarata ratio di colpire possibili abusi dello strumento preconcordatario da parte del debitore; si vuole, cioè, evitare che l’imprenditore in crisi continui, maliziosamente ed in mala fede, la sua attività, sfruttando finanziamenti di possibili creditori, allettati dalla promessa della prededuzione, per trascinare la sua attività d’impresa sino all’ultimo respiro, il tutto, a discapito degli altri creditori concordatari, che vedranno inevitabilmente ridursi le possibilità di recuperare il proprio credito, dato che i crediti prededotti dovranno essere sottratti – dedotti, appunto – dalla massa dei crediti partecipanti al concorso e liquidati integralmente ed in via anticipata.

Nonostante i buoni propositi, ed il non celato tentativo di bilanciare due interessi contrapposti: l’interesse economico alla continuazione aziendale e la tutela del principio della par-condicio creditorium (messa in pericolo dalla pratica della prededuzione), sembra che il risultato pratico di questo valzer legislativo sia stato solo quello di finire“nelle fauci dell’uroboro” in quanto il mezzo utilizzato rischia di “devitalizzare” il concordato con riserva, che è uno dei pochi istituti efficacemente diretto ad anticipare la soglia di emersione dalla crisi.

Ciò in quanto, una volta sottratta, ai possibili finanziatori, la certezza di poter accedere alla prededuzione dei loro crediti, vi è da chiedersi, chi mai sarebbe disposto a far credito all’imprenditore in crisi, senza esser sicuro di poter contare su di un soddisfacimento preferenziale, anche rispetto ai creditori privilegiati del fallito.

 La risposta è scontata: nessuno assumerebbe mai obbligazione alcuna verso l’imprenditore nel periodo di concordato preventivo, allorquando dovesse temere il concorso con i precedenti creditori dell’imprenditore e la conseguente falcidia ([11]).

Recentissima giurisprudenza si è espressa positivamente sull’istituto della prededuzione come modulo prenotativo dell’ordine del soddisfacimento dei creditori.

Di particolare rilevanza è la Sent.del Tribunale di Terni del 14.1.2014 laddove afferma che il rango prededucibile dei crediti sorti in funzione della procedura, “non deve intendersi nel senso che quel rango prededucibile sia condizionato all’effettivo deposito della proposta completa di concordato preventivo, poiché così facendosi, una condotta omissiva del debitore verrebbe ad incidere negativamente (e retroattivamente) non già sul debitore medesimo, bensì sui terzi, che incolpevolmente avevano fatto affidamento sulla prededucibilità riconosciuta dalla legge ai loro crediti, in quanto sorti per effetto degli <<atti legalmente compiuti>> dal debitore (i.e. atti di ordinaria amministrazione ed atti urgenti di straordinaria amministrazione, autorizzati dal Tribunale), con conseguente pregiudizio alla certezza dei rapporti giuridici e depotenziamento della fiducia nel modello pre-concordatario, che in altri termini dei due cardini temporali del beneficio della prededuzione (il deposito del ricorso ex art. 161 co. 6 l. fall. Ed il decreto di apertura del concordato ex art. 163 l. fall.), solo il primo rappresenta anche una condizione della prededucibilità, mentre il secondo rappresenta più che altro un discrimine temporale rispetto alla<<fisiologica>>”([12]).

La conclusione del discorso è sfumata, sia la riforma del 2012 che quella del 2014 hanno una ratio, il problema è che gli obbiettivi di volta in volta perseguiti dal legislatore sono in contrasto tra loro stessi, come in una danza inutile in cui in continuazione si inverte il senso di marcia, restando intrappolati in un vortice.

Il legislatore del 2012, terrorizzato dal sorgere di una crisi economica, voleva trovare dei mezzi alternativi al fallimento ed incentivare la continuità aziendale; il legislatore del 2014, pur nel divampare della crisi economica, sembra più interessato a tutelare la par condicio creditorum.

Le soluzioni proposte dal legislatore nelle diverse riforme, che mano a mano si susseguono, hanno portato a vecchie, nuove e diverse critiche, prima (nel 2012) per la troppa attenzione riservata alla continuità aziendale e all’interesse economico a discapito degli interessi dei creditori concordatari e adesso (nel 2014), all’inverso, si accusa il legislatore di non prendere in considerazione l’importanza della continuazione dell’impresa in crisi, affondando l’istituto del concordato con riserva.

Si è addirittura giunti ad apostrofare l’ultimo intervento di riforma come sia dannoso che inutile, infatti sulla motivazione dell’ultima riforma legislativa si è osservato che: “se effettivamente l’intento era quello di dissuadere gli imprenditori in crisi dalla presentazione di domande di concordato in bianco solo per i lauti compensi garantiti dalla prededucibilità, la giurisprudenza era già giunta a delimitare chiaramente la questione. La Cassazionecon sent. n. 7166 del 2012 ha negato la prededucibilità per prestazioni professionali di nessuna utilità per la massa dei creditori, per di più prestate in condizioni che sin dall’inizio non consentivano nessun salvataggio dell’impresa, destinata al fallimento” ([13]).

In realtà solo la prassi potrà dare prova della efficacia dell’ultima riforma (sempre che medio termine non intervenga una nuova riforma a cambiare nuovamente direzione).

L’unica riflessione che resta da fare è consigliare al nostro legislatore di seguire la via che si sceglie di intraprendere e di “Imitare in questo i viaggiatori che, trovandosi smarriti in una foresta, non devono vagare, aggirandosi ora da una parte ora dall’altra, né tanto meno fermarsi in un posto, ma camminare sempre diritto, per quanto è possibile in una direzione, e non cambiarla senza un buon motivo, neanche se l’avessero scelta, all’inizio, solo per caso: in questo modo, infatti, se non vanno proprio dove desiderano, arriveranno alla fine almeno in qualche luogo dove è probabile che si trovino meglio che nel bel mezzo di una foresta. Così, dal momento che spesso le azioni, nella vita, non consentono nessun indugio, è una verità assai certa che, quando non è in nostro potere discernere le opinioni più vere, dobbiamo seguire le più probabili; e inoltre, che se le une non ci paiono più probabili delle altre, pure dobbiamo sceglierne una, e considerarla in seguito non più come dubbia, in riferimento alla pratica, ma come verissima e certissima, perché è tale la ragione della nostra scelta”([14])